Możliwość zastosowania umowy podwykonawstwa
Zgodnie z art. 36a ustawy Pzp, wprowadzonym wspominaną nowelizacją, wykonawca co do zasady może powierzyć podwykonawcom wykonanie części zamówienia. Taką możliwość zamawiający może jednak wyłączyć. Stosownie do ust. 2 tego artykułu zamawiający może zastrzec obowiązek osobistego wykonania przez wykonawcę kluczowej części zamówienia na roboty budowlane lub usługi, a także prac związanych z rozmieszczeniem i instalacją, w ramach zamówienia na dostawy. Należy pamiętać, że o możliwości zawarcia umowy podwykonawstwa nie musi świadczyć żadne postanowienie Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (SIWZ).
Możliwość zawarcia umowy podwykonawstwa nie stoi w sprzeczności z zasadą, zgodnie z którą zamówienie udzielane jest wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy Pzp i nie oznacza w żadnym razie zmiany stron umowy. Przed zamawiającym w dalszym ciągu odpowiedzialny będzie wykonawca, nawet w przypadku działań lub zaniechań podwykonawcy.
W celu odpowiedzi na to pytanie należy jednak zwrócić uwagę na kierunek, w jakim idzie orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej (dalej: KIO). W swoim wyroku z dnia 11 czerwca 2014 roku, sygn. akt: KIO 1075/14, interpretuje ona omawiany przepis w ten sposób, że powierzenie podwykonawcy całości zamówienia, jako zmierzające do obejścia art. 7 ust. 3 ustawy Pzp, jest niedopuszczalne: „Należy mieć bowiem na względzie, że zarówno przepis art. 36a ust. 1 ustawy Pzp, jak i definicja umowy o podwykonawstwo (art. 2 pkt 9b ustawy Pzp) odnoszą się explicite do realizacji części zamówienia. Należy również zwrócić uwagę na odmienną konstrukcję przepisu art. 36a ust. 1 ustawy Pzp i jego poprzednika w postaci art. 36 ust. 5 in principio ustawy Pzp, który traktował o możliwości powierzenia wykonania zamówienia bez doprecyzowania, czy chodzi o jego całość, czy tylko oznaczoną część, podczas gdy obecnie obowiązujący przepis ustawy Pzp takie wskazanie zawiera. Izba dostrzega wprawdzie, że taka interpretacja art. 36a ust. 1 ustawy Pzp rodzić może trudności w ustaleniu znaczenia użytego w nim pojęcia „części zamówienia”, co nie zmienia faktu, że w jego świetle faktyczne scedowanie realizacji całości zamówienia na podmiot trzeci wydaje się niedopuszczalne”.
W podobnym tonie KIO wypowiada się w uchwale z dnia 4 listopada 2016 roku (sygn. akt: KIO/KU 67/16): „stwierdzić należy, że z przepisu art. 36a ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 2 pkt 9b ustawy Pzp wynika zakaz powierzenia realizacji całości zamówienia podwykonawcy. Teza ta wpisuje się również w przepis art. 7 ust. 3 ustawy Pzp, który stanowi, że zamówienia udziela się wyłącznie wykonawcy, a nie podwykonawcy”.
Z powyższego należy wyciągnąć wniosek, że powierzenie całości zamówienia podwykonawcy lub podwykonawcom jest co najmniej wątpliwe, jeśli nie wprost sprzeczne z prawem i intencją ustawodawcy.
1 stycznia 2017 roku weszła w życie zmiana ustawy Pzp, w której wprowadzono możliwość udzielenia zamówienia z wolnej ręki osobom prawnym o określonych powiązaniach z zamawiającym (tzw. zamówienia in house). W takim wypadku, ze względu na zauważalne ograniczenie konkurencji, przepisy dotyczące podwykonawstwa są znacznie zaostrzone. Zastrzeżono bowiem, że wykonawca, wobec którego zachodzą przesłanki wskazane w art. 67 ust. 1 pkt 12–14 ustawy Pzp, zobowiązany jest wykonać osobiście przynajmniej kluczowe części zamówienia, jeżeli zamówienie to obejmuje świadczenie usług użyteczności publicznej lub roboty budowlane. Z tego obowiązku zamawiający nie może w żaden sposób zwolnić wykonawcy.
Komentarze (1)